应当特别说明的是，对于现代风险社会而言，防止危险、保障安全、维护公众生命和健康并不仅仅依赖传统的规制行政等手段，给付行政于其中也发挥重要作用，上述第二种情形实际上已经触及了这一问题。

(55)最高人民法院在史天平与南京市雨花台区人民政府土地登记赔偿纠纷再审案中的用语。因此，若其仅仅在发布名实相符的软法，则无可厚非。

例如，2020年2月1日发布的《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(国市监竞争[2020]21号，以下简称21号文)。(24)此外，若法院坚持引用本来属于软法的规则，作为其裁判决定的唯一或主要依据，且法院尤其是整个法院系统对同类争议的解决持续采取这一司法进路，那么，该规则就由软法转变成了硬法。(15)例如，《海南省市场监督管理局关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间哄抬价格违法行为认定与处理的指导意见》(2020年1月28日)规定：海南省新型冠状病毒感染的肺炎公共卫生事件Ⅰ级、Ⅱ级应急响应期间，与疫情防控相关的口罩、消毒用品、温度计等商品一律不得涨价。洪湖市华康大药房被处罚一案即可作为例证。国务院国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》明确要求，行政机关实施行政管理要‘程序正当，‘除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见。

(41) 即便这些辩护是非常有道理的，仍然至少有三点是值得反思的。但在实践中，由于制定发布者在政治法律系统中的固有权威和声望，其事实上会被遵守，进而可能会因与法治相悖，有损遵守者的权益。因为至少在规范意义上，它们都不牵扯公权力的强制实施。

有无约束力不以《立法法》上确立的法源——行政法规和规章为标准，而代之以是否有涉及利害关系人权利义务，且付诸强制实施的内容。对涉及群众重大利益调整的，起草部门要深入调查研究，采取座谈会、论证会、实地走访等形式充分听取各方面意见，特别是利益相关方的意见。偶有软法规范实质硬法化的现象，也因该规范寄寓于形式硬法之中，为其硬法化提供了正当基础。4.在如此的混合治理体系中，一种特殊的现象——顶着指导性意见、指南、指引等名衔的文件，内含约束性命令或要求被公权力机关强制实施，也有大行其道之势。

⑨参见《规章制定程序条例》(2017)第7条。凡涨价的，依据《中华人民共和国价格法》以‘哄抬价格定性查处，重点查处造谣惑众、带头涨价、情节恶劣的极少数违法经营者。

但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。本文所关注的抗击疫情的名义软法，确有不少是直接被法院用作裁判依据的。《浙江省行政程序办法》(2016)第24条规定：下列行政机关可以在职权范围内制定行政规范性文件：(一)各级人民政府：(二)县级以上人民政府所属工作部门、省以下实行垂直管理的部门。此处设想的与软硬法混合治理模式相匹配的行政规则制定程序，即应当适用于行政机关制定的、对外具有普遍适用性的规则，而无论该规则是否有前述约束力。

(60)同前注①，罗豪才、宋功德文，第21页。(34)《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(2018年5月16日)指出：坚持法定职责必须为、法无授权不可为，严格按照法定权限履行职责，严禁以部门内设机构名义制发行政规范性文件。根据不同的标准，其又可以有两种分类。它们不仅在事实上被绝大多数其所指向的受规范主体遵守，而且，有些文件的措辞内含强制性命令或要求，有些文件则成为国家机关对违反者进行惩戒制裁的依据，或者成为解决纠纷、化解矛盾的依据。

(55)最高人民法院在史天平与南京市雨花台区人民政府土地登记赔偿纠纷再审案中的用语。(31)常规的行政主体因为在宪法和组织法上有依据，有权发布决定和命令，所以，其可以作为行政规则——无论是硬法性质的，还是软法性质的，抑或软硬法性质混合的制定主体。

然而，以新冠疫情防控过程中的软硬法规则的运用为例，可以发现实际运行的混合治理模式存在法治紧张问题：名义软法混合实质硬法现象大量存在，且制定主体泛滥，制定程序非公开，规范效力不明确。由此就会导致其合法性或正当性易受质疑的法治紧张症。

至于行政规则制定程序规范呈现的形式或载体，就近期目标而言，或可考虑在《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》之外，再行制定《行政规则制定程序条例》，以行政法规形式求统一之功效。(30)文化和旅游部市场管理司发布的《剧院等演出场所恢复开放疫情防控措施指南(第四版)》《互联网上网服务营业场所恢复开放疫情防控措施指南(第三版)》《娱乐场所恢复开放疫情防控措施指南(第三版)》(2020年9月18日)、《教育部应对新冠肺炎疫情工作领导小组办公室关于在常态化疫情防控下做好学校体育工作的指导意见》(2020年5月12日)。例如，2020年2月1日发布的《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(国市监竞争[2020]21号，以下简称21号文)。(48)参见四川省高级人民法院(2015)川行终字第462号判决书。(49)参见江苏省南通市中级人民法院(2016)苏06行终642号判决书。(19)参见周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期，第28页。

可见，正如21号文自身明确指出的，对于各级市场监管部门查处哄抬价格违法行为，其既有强化之意，也有规范之图。(16)该条第1款规定：经营者出现下列情形之一，可以认定构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第(三)项所规定的哄抬价格违法行为…… (17)参见王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按红头文件处罚案评析》，载《交大法学》2011年第1期，第231-233页。

起草部门可以通过政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于群众知晓的方式，公布文件草案及其说明等材料，并明确提出意见的方式和期限。(17)也有论者认为，裁量基准的效力实际上是在软法与硬法之间，可以借助硬法保障方式或机制发挥硬的作用。

或者借遵守者、执行者之手而有损利害关系人的权益。事实上被遵守的规则并不一定会使其成为具有拘束力的硬法，但是，被国家机关视为应当遵守或依据的规范，就具有了可以实现拘束效果的硬法性质。

(14)而有的以指导意见命名的文件，实际内含鲜明的强制性命令或要求，尤其是关于防疫用品、基本民生商品一律不得涨价的规则，过于极端，令人关注。(3)对软硬法混合且整体上不宜区隔的文件，在文件名称、发布主体、基本程序方面视同硬法予以要求，而文件中的具体规则可以根据其性质不同而采用不同的责任规范构成。在这些命令或要求的基础上，法律文本还常伴以设定违法后果的条款(即法律责任条款)，以起到威慑作用，促使行为者遵守相应的命令或要求。第二，文件会不会因为披着指导的外衣，就可以堂而皇之地避开更加严格的关于规范性文件制定主体、权限、程序等的要求？当然，这一挑战法治的现象，并非此次疫情防控期间才出现，而是早已长期存在于常规行政之中。

(28)(2)疫情防控指挥机构所属工作组。(2)结合两种规则各自特性，在文件名称、发布主体、基本程序、规范效力方面给出不同的要求，而在基本原则上进行一致的约束。

自疫情暴发以来，国务院应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控工作机制(以下简称联防联控机制)及其所属小组发布的82份文件中，③文件名称明确出现指导(2份)、指引(4份)和指南(13份)的总计19份，占比23％。(38)该通知指出：除依法需要保密的外，对涉及群众切身利益或者对公民、法人和其他组织权利义务有重大影响的行政规范性文件，要向社会公开征求意见。

(29)(3)国务院部门的内设机构。这些名义上看似软法的文件(以下统一简称为名义软法)，至少在三个维度上观察可知其混合有实质的硬法。

而且，其不独于新冠疫情防控中存在，不独于应急治理中存在，于其他领域、常规治理中也有不少存在。(52)湖北省武汉市江岸区人民法院(2019)鄂0102行初270号判决书。这些规范性语词的存在，构成了硬法的核心特征之一。(43)该法第11条规定：有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应。

在我国，行政规则更是一直以来远超代表机关制定的法律法规。内容提要：公共领域的软硬法混合治理既是一个普遍存在的事实，也被认为是应当采取的立场和方法。

然而，对软硬法规则混合并存其中的文件，又应该有什么样的要求呢？(1)在文件名称、发布主体上，应当按硬法来对待，以消除名义软法的现象，以免广大公众从形式上误解文件及其所载规则的性质。(25)参见阜新市市场监督管理局、陈磊非诉执行审查行政裁定书(辽宁省阜新市细河区人民法院[2020]辽0911行审56号裁定书)。

但是，该条款已经为更多法院所援引，作为裁判且具体确定当事人探望老人义务的依据。最高法院在裁判中指出：县政府在作出被诉112号通知之前，未听取当事人的陈述和申辩意见，事后通知城东公司和定安支行举行听证，违反‘先听取意见后作决定的基本程序规则。